Après la Deuxième guerre mondiale, des philosophes et juristes ont remis en question la punition et le système pénal.

En 1947, Filippo Grammatria défend le concept de « défense sociale ». Il propose de remplacer le droit pénal et la punition par des soins et l’éducation : les délinquants sont le plus souvent des malades, il convient de les soigner. Pour les autres, c’est une affaire d’éducation.

Dans la « défense sociale », la question du châtiment ne se pose plus.

Le problème du châtiment ne doit pas être confondu avec le problème posé par les phénomènes de délinquance.

Les châtiments ne semblent pas avoir résolu d’ailleurs cette question de la délinquance, d’où la malhonnêteté consistant à refuser d’écouter les arguments abolitionnistes sous prétexte que « pendant ce temps-là, on continuera à voler, violer, escroquer, tuer, etc. »

De toute façon, nous vivons toujours, à cause du droit pénal, dans un système de vendetta où toute une frange de la population a envie de « faire payer » juges et policiers.

Les abolitionnistes préconisent aussi les soins, pas ce qu’on appelle ainsi dans les scandaleuses UMD (« Unités pour malades difficiles »), mais les soins préventifs ne risquant pas de détruire la personnalité.

« Prenons l’exemple de la toxicomanie. Comment comprendre qu’un tiers environ des entrants en prison soient des usagers de stupéfiants et qu’ils récidivent fortement à leur sortie, faute de centres de soins suffisants ? Là, plus peut-être qu’ailleurs, la stratégie de la « guerre contre la drogue », si florissante dans les années 1980 aux Etats-Unis puis en Europe, a montré clairement ses limites. On réalise aujourd’hui à quel point la criminalisation de la toxicomanie est inefficace. Dans le cas de l’héroïne, c’est la médicalisation de la réponse et la prescription de produits de substitution qui ont limité les épidémies et réduit la délinquance. C’est le succès des parcours de sevrage qui a tari le marché de l’offre illégale. C’est la prévention sanitaire, au demeurant bien moins coûteuse que la répression, qui obtient les meilleurs résultats. »

Le criminologue Maurice Cusson expose concrètement le problème esquivé par les constructivistes : « Il est bien entendu qu'il ne peut y avoir de crime sans loi. Mais il n'en reste pas moins que loi ou pas, il y aurait encore des gens qui plongerait leur couteau dans le cœur de ceux qu'ils n'aiment pas ; qui entreraient par effraction dans les maisons d’autrui pour y prendre des objets de valeurs ; qui n’attendraient pas le consentement de la femme pour lui imposer un coït, etc. Si ces actes n’étaient pas punis par les lois, nous ne pourrions pas les appeler crimes, c’est entendu. Mais ils ne cesseraient pas pour autant de causer de graves difficultés à ceux qui les subissent. »

(Maurice Cusson, Délinquants pourquoi ?, Bibliothèque québécoise, 2003, p. 24)

Le procès ne permet pas de sortir d’un monde où manque la parole.

« Aucune autre réponse n’étant possible que la punition, le sujet sanctionné en est de plus en plus réduit à l’acte qu’il a posé. Faute de pouvoir être entendue, la parole va rester dans le sujet, alors que très souvent l’acte qu’il avait posé l’était essentiellement à la place de mots qu’il n’avait pu dire. »

(Laurent Hincker, « La défense comme thérapie de la récidive », in La sanction et le soin, Lausanne, Réalités sociales, 1987)

Actuellement, l’alinéa 6 de l’article 41 du Code de procédure pénale prévoit que le procureur peut, préalablement à sa décision sur l’action publique et avec l’accord des parties, décider de recourir à « une médiation s’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la séparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble de l’infraction et de contribuer au reclassement de l’auteur de l’infraction. »

Le délinquant se sent-il libre d’accepter une médiation ? Se sent-il libre de refuser ce « conseil d’ami » du procureur ?

Depuis 1993, la médiation ne peut être mise en œuvre que sur mandat du procureur. Laurent Hincker, avocat au barreau de Strasbourg, qui défend une conception plus large de la médiation, a pu écrire qu’actuellement le médiateur est devenu le bras séculier du Parquet.

(Cf. « La médiation pénale, pour quoi faire ? », in Cultures et sociétés, automne 1998)

« Justice restauratrice ».

La privation de liberté est censée punir des faits graves portant atteinte aux « valeurs » d’une société donnée :

« Les trois quarts des personnes actuellement détenues en France le sont – ou le seront (puisque 53% sont des prévenus) – parce qu’elles se sont emparé d’une certaine sorte de bien appartenant à autrui. (1) Est-ce que nous expérimentons vraiment qu’une « valeur » supérieure à toutes les autres ait été atteinte à cette occasion ? Il est certes désagréable, parfois douloureux d’être dépossédé de son bien. Mais ne sommes-nous pas beaucoup plus profondément affectés par d’autres événements qui, eux, n’entrent pas, ou plus, dans le circuit pénal : par exemple les problèmes touchant notre situation de salarié, ou ceux qui surgissent dans le couple ou au sein de la famille ?

(1)     Selon une sélection réalisée par les groupes au pouvoir. Pourquoi prendre des pommes à l’étalage d’un marchand est-il punissable sous la qualification de vol, alors que ne pas payer une dette demeure une affaire civile ? »